L’embauche d’un salarié étranger ne relève pas uniquement du droit du travail. Elle implique également de vérifier sa situation au regard du droit au séjour et, selon le titre détenu, de l’autorisation de travail.
Cette articulation est essentielle. Une erreur dans une démarche administrative, l’absence de demande d’autorisation de travail ou un changement de statut qui n’est pas effectué à temps peuvent avoir des conséquences importantes, à la fois pour le salarié et pour son employeur.
Un salarié peut ainsi disposer d’un contrat de travail parfaitement valable sur le plan du droit du travail, tout en rencontrant une difficulté concernant son droit d’exercer cette activité en France.
À l’inverse, l’expiration ou la perte d’un droit au travail ne fait pas disparaître les protections dont bénéficie le salarié au titre du Code du travail.
C’est toute la difficulté de ces situations : droit du travail et droit des étrangers fonctionnent ensemble et doivent être anticipés simultanément.
Quels étrangers ont besoin d’une autorisation de travail en France ?
Le principe figure à l’article R. 5221-1 du Code du travail : pour exercer une activité professionnelle salariée en France, un ressortissant d’un État tiers à l’Union européenne, à l’Espace économique européen ou à la Suisse doit en principe disposer du droit de travailler correspondant à sa situation. La demande d’autorisation de travail relève de l’employeur et tout nouveau contrat de travail doit faire l’objet d’une demande lorsque celle-ci est nécessaire.
Il faut toutefois distinguer deux situations.
Certains titres de séjour autorisent directement leur titulaire à travailler, sans qu’une autorisation de travail distincte doive être sollicitée pour chaque embauche. C’est notamment le cas, sous les conditions prévues par les textes, de nombreuses cartes « vie privée et familiale », de la carte de résident, de plusieurs cartes « talent », de la carte « recherche d’emploi ou création d’entreprise » ou encore du titre étudiant pour une activité salariée accessoire dans la limite de 60 % de la durée annuelle du travail, soit 964 heures. Les différentes dispenses sont énumérées à l’article R. 5221-2 du Code du travail.
D’autres situations nécessitent au contraire l’obtention préalable d’une autorisation de travail. C’est notamment le cas pour la délivrance d’un titre de séjour « salarié » en présence d’un CDI ou « travailleur temporaire » en présence d’un CDD. L’article L. 421-1 du CESEDA subordonne ainsi expressément la délivrance de la carte « salarié » à la détention préalable d’une autorisation de travail.
L’article R. 5221-3 du Code du travail vise notamment les titres « salarié », « travailleur temporaire » et « travailleur saisonnier ». Il prévoit également certaines hypothèses particulières dans lesquelles un étudiant ou un demandeur d’asile doit obtenir une autorisation de travail.
Il ne suffit donc jamais de vérifier qu’un étranger possède “un titre de séjour”. Il faut vérifier précisément la mention portée sur le titre, sa durée de validité, les droits au travail qui y sont attachés et, le cas échéant, les limites de l’autorisation accordée.
Comment fonctionne la demande d’autorisation de travail ?
Lorsque l’autorisation de travail est nécessaire, la demande incombe en principe à l’employeur, conformément à l’article R. 5221-1 du Code du travail.
L’administration vérifie ensuite les conditions prévues par l’article R. 5221-20 du Code du travail, notamment :
- la situation de l’emploi : le poste doit notamment relever d’un métier en tension ou avoir fait l’objet, sauf exception, d’une publication préalable pendant trois semaines sans candidature satisfaisante ;
- le respect par l’employeur de ses obligations sociales et de la réglementation du travail ;
- le respect des conditions d’exercice de la profession ;
- une rémunération au moins égale au SMIC ou au minimum conventionnel applicable.
Dans certaines situations, la situation de l’emploi n’est pas opposable, notamment dans certains parcours faisant suite à des études en France ou à un titre « recherche d’emploi ou création d’entreprise », selon les conditions prévues par l’article R. 5221-21 du Code du travail.
Enfin, autorisation de travail et titre de séjour ne doivent pas être confondus. Lorsqu’un changement de statut est nécessaire, par exemple vers un titre « salarié », les deux démarches doivent être correctement articulées. Une autorisation de travail ne remplace pas la demande de titre de séjour correspondante.
Employeur et salarié étranger : une vigilance particulière lors d’un changement de statut
Cette distinction peut devenir particulièrement importante lorsqu’un étranger est déjà présent en France sous un autre statut.
Un étudiant recruté à l’issue de ses études, un titulaire d’un titre « recherche d’emploi ou création d’entreprise » ou encore un étranger dont la situation professionnelle évolue ne doit pas simplement se demander s’il dispose d’un contrat de travail.
Il faut déterminer quel titre de séjour doit désormais être sollicité, si une autorisation de travail est nécessaire, qui doit effectuer cette démarche et dans quel ordre les différentes formalités doivent être réalisées.
Le calendrier est également déterminant.
Attendre l’expiration du document de séjour pour découvrir qu’une autorisation de travail ou un changement de statut aurait dû être sollicité plusieurs mois auparavant peut placer le salarié dans une situation particulièrement difficile.
L’article L. 5221-5 du Code du travail rappelle en effet qu’un étranger autorisé à séjourner en France ne peut exercer une activité salariée sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de travail lorsqu’elle est requise.
Que se passe-t-il lorsque l’autorisation de travail ou le titre permettant de travailler expire ?
C’est ici que l’imbrication entre droit des étrangers et droit du travail devient particulièrement visible.
L’employeur ne peut évidemment pas continuer à faire travailler un salarié qui ne dispose plus de l’autorisation nécessaire.
Mais cela ne signifie pas que le salarié perd, du jour au lendemain, l’ensemble des droits attachés à sa relation de travail.
Le Code du travail organise spécifiquement les conséquences de l’emploi et de la rupture de la relation de travail d’un salarié étranger qui n’est plus autorisé à travailler.
Il est donc essentiel, avant toute décision, d’identifier pourquoi le salarié ne dispose plus du droit de travailler : expiration du titre, absence de renouvellement, changement de statut non effectué, autorisation de travail non sollicitée, demande toujours en cours, erreur administrative ou encore carence dans les démarches qui devaient être accomplies.
Cette analyse peut avoir des conséquences considérables sur le terrain du droit du travail.
Pour en savoir plus sur les recours possibles lorsqu’un blocage administratif compromet la poursuite des études ou du contrat de travail, consultez également nos articles consacrés à la suspension en référé d’une décision affectant le séjour d’un étudiant étranger et aux solutions à mettre en œuvre lorsqu’un contrat de travail est suspendu en raison des délais de renouvellement d’un titre de séjour : Contrat suspendu en raison des délais de renouvellement : il faut agir
Un exemple concret : quand les difficultés administratives conduisent à la rupture du contrat de travail
Le cabinet est récemment intervenu dans une situation illustrant précisément ces difficultés.
Un ressortissant étranger avait été recruté en CDI en qualité d’ingénieur consultant. Son contrat prévoyait expressément que les démarches relatives à l’autorisation de travail seraient prises en charge par l’employeur.
Or, la demande d’autorisation de travail n’avait été déposée que plusieurs mois après la signature du contrat. Plusieurs démarches avaient ensuite été clôturées et, surtout, la situation révélait une difficulté fondamentale : la procédure relative à l’autorisation de travail n’avait pas été correctement articulée avec la démarche de changement de statut nécessaire à la situation du salarié.
À l’expiration de son autorisation provisoire de séjour, le contrat de travail a d’abord été suspendu, puis rompu. Le salarié se trouvait alors confronté simultanément à deux difficultés : la perte de son emploi et une importante fragilisation de sa situation administrative en France.
Le cabinet est intervenu auprès de l’employeur en soulevant à la fois les conséquences de la rupture sur le terrain du droit du travail et les conséquences des démarches administratives sur le terrain du droit des étrangers.
Cette affaire constitue une illustration très concrète d’un principe simple : la gestion de l’emploi d’un salarié étranger ne peut pas être cloisonnée entre ressources humaines, autorisation de travail et droit au séjour.
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Autorisation de travail et titre de séjour : anticiper plutôt que réparer
Pour l’employeur comme pour le salarié étranger, la première précaution consiste donc à vérifier la situation plusieurs mois avant l’expiration du titre de séjour.
Il faut notamment identifier le titre actuellement détenu, vérifier précisément s’il autorise l’activité envisagée, déterminer si une autorisation de travail doit être sollicitée et examiner si l’évolution professionnelle impose parallèlement un renouvellement ou un changement de statut.
Une erreur peut dépasser très rapidement le simple cadre administratif : suspension du contrat, rupture de la relation de travail, perte de revenus, difficulté de renouvellement du titre de séjour et, dans certaines situations, risque de séjour irrégulier ou de mesure d’éloignement.
C’est précisément pour cette raison que les dossiers concernant l’emploi des étrangers nécessitent souvent une analyse simultanée du Code du travail et du CESEDA, afin de sécuriser à la fois la situation professionnelle du salarié et son droit au séjour en France.